“Çalışanın Re’sen Çalışmaktan Kaçınma Hakkını Kullanması”
(6331 sayılı Kanun 13/III)
I – Giriş
Covid-19 Virüsü, Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemi olarak ilan edilmiş ve virüsün resmi adı SARS-CoV-2 (Şiddetli Akut Solunum Sendromu-Koronavirus-2) olarak belirlenmiştir. Virüs ölümcül olabilmekte, maruz kalıp iyileşenlerde de çeşitli kalıcı hasarlar bırakabilmektedir. Tüm Dünya’da olduğu gibi Ülkemizde de virüsün neden olduğu sosyal ve ekonomik hasarın etkilerinin azaltılması için ulusal düzeyde çeşitli önlemler alınmıştır.1 Ancak Çalışanlar2 böylesine tehlikeli bir ortamda toplumun tüm ihtiyaçlarını gidermek için halen çalışmaya devam etmektedirler. Covid 19 virüsü ciddi ve yakın bir tehlikedir. Çalışanlar yakın ve ciddi ve hatta önlenemez bir durumun sonuçlarına maruz kalabilmektedir. O zaman çalışanlar tehlikenin önlenemez olduğu durumlarda ne yapacaktır. Çalışmaktan kaçınabilecekler midir başka bir ifadeyle Çalışanların çalışmaktan kaçınma hakları var mıdır?
İş kazası ve meslek hastalıklarının gerçekleşmeden önce önlenmesi ve çalışanın beden ve ruh bütünlüğünü korunması İş(çi)3 Sağlığı ve Güvenliği Hukukunun yegane amacıdır.4 Bu düşünceyle yürürlüğe giren İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu (İSGK), çalışanlara ciddi ve yakın tehlike durumlarında çalışmaktan kaçınma hakkı (ÇKH) tanımıştır.5
Yazının yazılma amacı, Çalışanın kendisinin ciddi ve yakın tehlikenin, “önlenemez” olduğuna nasıl karar verebileceği ve bu kararının hukuksal temellerinin nerede aranacağı konusuna açıklık getirmektir.6
II – Çalışanın Kendisinin Karar Vererek Çalışmaktan Kaçınma Hakkını Kullanılması
Çalışanın çalışmaktan kaçınma hakkını kullanabilmesi için İş Sağlığı ve Güvenliği Kurulunun bulunduğu işyerlerinde Kurula veya Kurulun bulunmadığı işyerlerinde doğrudan işverene müracaat etmesi zorunludur. Müracaatında durumun tespit edilmesini ve gerekli tedbirlerin alınmasını talep etmesi ve sonucunda da talebi yönünde bir karar alması gerekmektedir.7 Ancak çalışan “ciddi ve yakın tehlikenin önlenemez” olduğu durumda İş Sağlığı ve Güvenliği Kuruluna veya işverene müracaat etmek zorunda değildir.
6331 sayılı Kanunun 13. Maddesinin üçüncü fıkrası “Çalışanlar ciddi ve yakın tehlikenin önlenemez olduğu durumlarda birinci fıkradaki usule uymak zorunda olmaksızın işyerini veya tehlikeli bölgeyi terk ederek belirlenen güvenli yere gider. Çalışanların bu hareketlerinden dolayı hakları kısıtlanamaz.” hükmünü taşımaktadır.8 Görüldüğü üzere ciddi ve yakın tehlikenin önlenemez olduğu durumlarda çalışanın kurula ya da işverene müracaat etme zorunluluğu bulunmamaktadır.
Tartışma konumuz ise şudur. Çalışanın kendisi Ciddi ve yakın tehlikenin önlenemez olduğuna nasıl karar verecektir. Kendi başına karar vermesinin ölçütleri Kanunda mevcut mudur ve uygulamada nelere dikkat edilmelidir.
1 – 6331 sayılı Kanunun Öngördüğü Çalışan Profili
Ciddi ve yakın tehlikenin önlenemez olduğuna karar verecek ve çalışmaktan kaçınma hakkını kullanacak olan Çalışan 6331 sayılı İSGK’nun öngördüğü çalışandır. Yani Kanun gereğince her türlü eğitim kendisine verilmiş, tüm bilgilendirmeleri yapılmış, eğitimleri belirli sürelerle tekrarlanmış, acil durum planları gereğince, acil durumlarda ne yapılması gerektiğini bilen, yangınla mücadele ve ilk yardım konusunda eğitilmiş, en önemlisi Kanunun 12. maddesindeki Tahliye durumunda ne yapılacağı önceden kendisine bildirilmiş, tatbikatlara katılmış, bir çalışandır.
2 – 6331 Sayılı Kanunun Öngördüğü İşveren Profili
6331 sayılı İSGK’nun öngördüğü işveren de; Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbiri alan, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getiren ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapan, İşyerinde alınan iş(çi) sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izleyen, denetleyen ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlayan, risk değerlendirmesini yapmış, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğunu göz önüne almış, kaçınılması mümkün olmayan riskleri analiz etmiş, tutarlı ve genel bir önleme politikası geliştirmiş, çalışanlarına her türlü eğitimi vermiş, bilgilendirmiş, acil durum planlarını hazırlamış, yangınla mücadele ve ilk yardım, tahliye, vb. konularda tatbikatlarını yapmış, kısaca çalışanlarını bilgilendirmiş, eğitmiş ve görüşlerini almış bir işverendir. Dolayısıyla ÇKH’nı kendisi karar vererek kullanan çalışanın bu hakkını kullanmasının Kanuna uygun olup olmadığı değerlendirilirken göz önünde bulundurulacak ilk kıstas bu olmalıdır. Ancak soru hala geçerliliğini korumaktadır. “Ciddi ve yakın tehlikenin önlenemez” olduğuna çalışan hangi kıstası göz önüne alarak karar verecektir? Bu konuda kanun metninde bir açıklık yoktur. O nedenle ilk olarak 13. maddenin gerekçesini göz önüne almak zorundayız. Madde gerekçesinde aynen;
“…Ayrıca Avrupa Birliğinin 89/391 EEC sayılı Direktifine paralel olarak ciddi ve yakın bir tehlikenin (çalışanın bilgi ve tecrübesi dahilinde) önlenemez olduğu kanaati oluştuğunda birinci fıkradaki kurala bağlı kalmaksızın tehlikeli bölgeyi terk edebileceğine yer verilmiştir…”
İşte aslında konunun değerlendirilmesinde ve açıklığa kavuşturulmasındaki en önemli kıstas kanun maddesinin gerekçesidir. Buna göre Çalışanda ya da çalışanlarda bilgi ve tecrübeleri dâhilinde ciddi ve yakın bir tehlikenin önlenemez olduğu kanaatinin oluşması; ÇKH kullanmak için tek yeter koşuldur. O zaman çok açık olarak ve hiçbir tereddüt duymadan şunu söyleyebiliriz: Kanun koyucu burada tek bir kıstas öngörmüştür. Çalışanın kanaati.
Kanun gerekçesi de göstermektedir ki burada çalışana bir takdir hakkı tanınmıştır. Muhakkak ki takdir hakkı dürüstlük kuralı çerçevesinde bilgi ve tecrübeler dahilinde kullanılacaktır. O anki bilgi ve tecrübeye paralel biçimde kullanılan takdir hakkı hukuka uygun kullanılmış sayılmalıdır.
Sonuç olarak Koronavirüs hastalığı (COVID-19) herkesi etkileyen bulaşıcı bir solunum yolu hastalığıdır. 6331 sayılı İş Sağlığı Güvenliği Kanunun 3/p maddesi gereğince tehlike tanımının içindedir. 3/o maddesi gereğincede risk ölüm riski dahi olabilmektedir. Bu tehlikenin her somut olayda önlenemez olup olmadığına öncelikle çalışanın kendisi, kendi bilgi ve tecrübesine göre karar verecektir. Başka bir deyişle Ciddi ve yakın tehlikenin Çalışanda bilgi ve tecrübesi dâhilinde önlenemez olduğu kanaati oluşuyorsa ÇKH’nın kullanılması için o somut olayda başkaca bir faktör aranmaksızın hakkın kullanılmasının Kanuna uygun olduğu kabul edilmelidir. Bu hakkın kötüye kullanıldığı, hakkın kullanılmasının makul olup olmadığı ise tamamen sonraki tartışma konuları olacaktır.
Ciddi ve yakın tehlikenin önlenebilir olduğu kanaatinde olan işveren ise Mahkemeden Ciddi ve yakın tehlikenin önlenebilir olduğu ve çalışanın ÇKH’nı kullanmasının Kanuna uygun olmadığının tespitini isteyebilecektir.9 İşverenin ücret ödeme borcu ve varsa sağladığı başkaca haklar bunları da sağlama yükümlülüğü devam edecektir.
Son olarak hatırlatalım ki 155 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği ve Çalışma Ortamı Hakkında Sözleşmeye Türkiye 2004 yılında taraf olmuştur.10 Sözleşmenin 13. maddesi de “Sağlığı ve hayatı için ciddi ve yakında vaki olmasından korktuğu tehlike nedeniyle, haklı bir gerekçeyle, işinden uzaklaşan bir işçi, işinden uzaklaşması nedeniyle olabilecek uygunsuz sonuçlara karşı ulusal koşullar ve uygulamaya uygun bir şekilde korunacaktır” hükmünü ihtiva etmektedir. Ve Sözleşme, tüm işyerlerinde ve tüm birimlerdeki işçilere uygulanmak zorundadır.
1 Bakınız: 26.03.2020 tarihli 31080 Mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 7226 sayılı “Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”, ve 17.04.2020 tarih 31102 sayılı Resmi Gazete’de yayımlananan 7244 sayılı “Yeni Koronavirüs (COVID-19) Salgınının Ekonomik ve Sosyal Hayata Etkilerinin Azaltılması Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” kapsamında alınan önlemler.
2 6331 sayılı İs Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, 4857 sayılı İş Kanunundaki işçi kavramını terk etmiş bunun yerine Çalışan kavramını tercih etmiştir. Buna göre Çalışan “Kendi özel kanunlarındaki statülerine bakılmaksızın kamu veya özel işyerlerinde istihdam edilen gerçek kişi” olarak tanımlanmıştır. (Madde 3/b).
3 Kanaatimce “İş Sağlığı ve Güvenliği” Kavramı hatalıdır. 1475 sayılı Yasa döneminde İş Kanunu’nun 5. Bölümünün başlığı “İşçi Sağlığı ve Güvenliği” başlığını taşımaktaydı. 2003 yılında yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. Bölümünün başlığı ise bilinçli bir şekilde “İş Sağlığı ve Güvenliği” olarak değiştirilmiştir. Ancak işin sağlığı olmaz. İşçinin sağlığı olur. Bu nedenle de İş Sağlığı ve Güvenliği Kavramı hatalıdır. “İş Sağlığı” “İşçi sağlığı” olarak anlaşılmaya ve kullanılmaya devam edilmelidir. Aynı zamanda kavramın değiştirilmesi; var olan anlayışın ve düşünüşün de değiştirilmesidir.
4 Önleme; işyerinde yürütülen işlerin bütün safhalarında iş(çi) sağlığı ve güvenliği ile ilgili riskleri ortadan kaldırmak veya azaltmak için planlanan ve alınan tedbirlerin tümünü ifade etmektedir. (Madde 3/o).
5 RG: 30/6/2012 Sayı 28339; İşçinin içinde bulunduğu tehlike nedeniyle çalışmaktan kaçınması hukukumuzda daha önce 4857 sayılı İş Kanunu’nun 83 maddesinde düzenlenmişti. 2012 yılında İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun (İSGK) yürürlüğe girmesi ile birlikte bir takım değişikliklerle tekrar karşımıza çıkmıştır
6 Çalışmaktan Kaçınma Hakkı (ÇKH)
ÇKH; 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 13. maddesinde düzenlenmiştir. ÇKH’nin kullanılması belirli bir usule bağlanmıştır. Kanun maddesinde öngörülen usule uygun olmadan ÇKH’nin kullanılması ise iş sözleşmesinin çalışan tarafından ihlal edilmesi anlamına gelebilecek ve hak kayıplarına neden olacaktır. Bu nedenle aşağıda bu hakkı kullanmak isteyen çalışanın başvuracağı yöntem kısaca açıklanmıştır.
1- 50’den Fazla Çalışanı Olan İş Yerlerinde Çalışmaktan Kaçınma Hakkının Kullanılması
6331 sayılı Kanun gereğince Bir iş yerinde elli (50) veya elli kişiden fazla çalışan varsa o işyerinde İş Sağlığı ve Güvenliği Kurulunun kurulması zorunludur. (mad.22). Bu nedenle böyle bir işyerindeki çalışan; Ciddi ve yakın tehlike ile karşı karşıya kaldığında kurula müracaat ederek durumun tespit edilmesini ve gerekli tedbirlerin alınmasına karar verilmesini talep edebilecektir. Kurul acilen toplanarak, durumu tutanakla tespit etmek zorundadır. Karar, çalışana ve çalışan temsilcisine yazılı olarak bildirilecektir. Kurulun çalışanın talebi yönünde karar vermesi hâlinde çalışan, gerekli tedbirler alınıncaya kadar çalışmaktan kaçınabilir. Çalışanların çalışmaktan kaçındığı dönemdeki ücreti ile kanunlardan ve iş sözleşmesinden doğan diğer hakları saklıdır. Kurul Çalışanın Talebi doğrultusunda karar vermezse çalışan iş sözleşmesini haklı nedenle feshedip işçilik hak ve alacaklarını ve hak kaybına uğramış olması nedeniyle uğramış olduğu zararları isteyebilecektir.
2- 50’den Az Çalışanı Olan İş Yerlerinde Çalışmaktan Kaçınma Hakkının Kullanılması
Elli kişiden az çalışanı olan bir işyerinde iş sağlığı ve güvenliği kurulu olmadığından çalışan doğrudan işverene müracaat ederek durumun tespit edilmesini ve gerekli tedbirlerin alınmasına karar verilmesini talep edebilecektir. İşverenin çalışanın talebi yönünde karar vermesi hâlinde çalışan, gerekli tedbirler alınıncaya kadar çalışmaktan kaçınabilir. Çalışanların çalışmaktan kaçındığı dönemdeki ücreti ile kanunlardan ve iş sözleşmesinden doğan diğer hakları saklıdır.
7 Bakınız: Dipnot 3
8 Bakınız: Dipnot 3
9 İşverenin de ayrıca 6331 sayılı yasanın 12. Maddesindeki vecibeleri yerine getirip getirmediği göz önüne alınmalıdır.
Tahliye
MADDE 12
(1) Ciddi, yakın ve önlenemeyen tehlikenin meydana gelmesi durumunda işveren;
a) Çalışanların işi bırakarak derhal çalışma yerlerinden ayrılıp güvenli bir yere gidebilmeleri için, önceden gerekli düzenlemeleri yapar ve çalışanlara gerekli talimatları verir.
b) Durumun devam etmesi hâlinde, zorunluluk olmadıkça, gerekli donanıma sahip ve özel olarak görevlendirilenler dışındaki çalışanlardan işlerine devam etmelerini isteyemez.
(2) İşveren, çalışanların kendileri veya diğer kişilerin güvenliği için ciddi ve yakın bir tehlike ile karşılaştıkları ve amirine hemen haber veremedikleri durumlarda; istenmeyen sonuçların önlenmesi için, bilgileri ve mevcut teknik donanımları çerçevesinde müdahale edebilmelerine imkân sağlar. Böyle bir durumda çalışanlar, ihmal veya dikkatsiz davranışları olmadıkça yaptıkları müdahaleden dolayı sorumlu tutulamaz.
10 https://www.ilo.org/ankara/conventions-ratified-by-turkey/WCMS_377299/lang–tr/index.htm